【案情】
　　A公司是上市公司。2007年，在未經(jīng)A公司董事會(huì)研究決議的情況下，趙某利用職務(wù)之便，指使其他財(cái)務(wù)人員從A公司的賬戶上挪用資金5000萬，以公司名義匯入B有限責(zé)任公司，用于該公司的投資，趙某系該公司的董事長。一年后，趙某將全部本息歸還，但未給A公司造成任何損失。

【焦點(diǎn)】
     本案趙某的行為是否構(gòu)成挪用資金罪？

【評(píng)析】
1. 主管趙某的行為不應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪。
    挪用資金罪：公司企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，通過挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，有涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）挪用單位資金歸個(gè)人所用或借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的；（2）挪用單位資金歸個(gè)人所用或借貸給他人，雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)的；（3）挪用單位資金歸個(gè)人所用或借貸給他人，雖未超過三個(gè)月，數(shù)額較大，進(jìn)行非法活動(dòng)的。
    “挪用單位資金歸個(gè)人所用或借貸給他人”是挪用資金罪的前提。本案中，趙某不應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪。涉案資金由B有限責(zé)任公司使用，涉案公司是法人，不是自然人。同時(shí)趙某顯然也沒有“以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人或者單位”。本案涉案資金均以A公司的名義借出的。A公司借出的5000萬元資金，出借和返還均是以單位名義進(jìn)行的，借出方和借入方都是單位，屬于單位之間拆借資金的行為。不僅如此，資金罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，對(duì)象則是本單位的資金。2008年趙某將全部本息歸還，未給公司造成任何損失。因此，趙某的行為不應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪。

2. 主管趙某的行為應(yīng)認(rèn)定為背信損害上市公司利益罪。
    《刑法修正案（六）》第九條的規(guī)定，背信損害上市公司利益表現(xiàn)為上市公司的董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，致使上市公司利益遭受重大損失。本案中，趙某作為A公司的主管，其利用職務(wù)之便，在未經(jīng)公司董事會(huì)研究決議的情況下，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)以公司名義將本單位資金挪用給其他公司使用，雖然沒有對(duì)公司造成損失，但嚴(yán)重影響了公司的資金周轉(zhuǎn)，加大了公司資金的風(fēng)險(xiǎn)。因此，趙某的行為應(yīng)認(rèn)定背信損害上市公司利益罪。

相關(guān)刑事罪名：挪用資金罪、背信損害上市公司利益罪

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